Một kiểu "ngăn sông cấm chợ"

MỘT KIỂU “NGĂN SÔNG CẤM CHỢ”

LS. Nguyễn Hoàng Hải – Công ty Luật Credent

Ngày 16/5/2016 Chính phủ ban hành Nghị quyết số 35/NQ-CP (gọi tắt là “Nghị quyết 35”) về hỗ trợ và phát triển doanh nghiệp đến năm 2020 với mục tiêu đến năm 2020, xây dựng doanh nghiệp Việt Nam có năng lực cạnh tranh, phát triển bền vững, cả nước có ít nhất 1 triệu doanh nghiệp hoạt động, trong đó có các doanh nghiệp có quy mô lớn, nguồn lực mạnh. Khu vực tư nhân Việt Nam đóng góp khoảng 48 - 49% GDP, khoảng 49% tổng vốn đầu tư toàn xã hội. Năng suất các nhân tố tổng hợp (TFP) đóng góp khoảng 30 - 35% GDP. Năng suất lao động xã hội tăng khoảng 5%/năm. Hàng năm, có khoảng 30 - 35% doanh nghiệp Việt Nam có hoạt động đổi mới sáng tạo. Dựa trên nguyên tắc để xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế, tạo môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi cho doanh nghiệp phát triển và trở thành động lực của nền kinh tế, trong đó: Nhà nước bảo vệ quyền sở hữu tài sản hợp pháp và quyền tự do kinh doanh của người dân, doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm. Nhà nước bảo đảm sự ổn định, nhất quán, dễ dự báo của chính sách; ổn định kinh tế vĩ mô, cải thiện môi trường kinh doanh theo hướng thuận lợi, an toàn và thân thiện. Nhà nước bảo đảm quyền bình đẳng cho tất cả các doanh nghiệp, không phân biệt loại hình, thành phần kinh tế trong cơ hội tiếp cận các nguồn lực như: vốn, tài nguyên, đất đai... và đầu tư kinh doanh. Các quy định về điều kiện kinh doanh phải rõ ràng, minh bạch, dễ thực hiện, có lộ trình phù hợp để sớm bỏ các loại giấy phép con, phí, phụ phí bất hợp lý. Nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước theo hướng đơn giản hóa khâu tiền kiểm, tăng cường hậu kiểm gắn với điều kiện, quy định cụ thể và thanh tra, kiểm tra, giám sát…

Sau khi ban hành Nghị quyết 35 Chính phủ ban hành một loạt các nghị định hướng dẫn hoặc làm rõ hơn các điều kiện kinh doanh, tuy nhiên trong số các nghị định đó có Nghị định số 96/2016/NĐ-CP (gọi tắt là “Nghị định 96”) là một bước thụt lùi so với nghị định số 104/2007/NĐ-CP về điều kiện kinh doanh dịch vụ đòi nợ và Nghị định số 72/2009/NĐ-CP về an ninh trật tự. Điều này làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền tự do kinh doanh đã được minh định trong Hiến pháp năm 2013 và được cụ thể hoá trong luật Doanh nghiệp và luật Đầu tư năm 2014. Theo Điều 33 của Hiến pháp “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”, theo khoản 1 điều 7 luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp có quyền “Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm”. Theo khoản 1 điều 5 của luật Đầu tư về chính sách về đầu tư kinh doanh “Nhà đầu tư được quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm”.

Vi hiến và trái luật

Trong bối cảnh như thế Nghị định 96 ra đời đáng lẽ phải góp phần thúc đẩy tiến trình cải cách thủ tục hành chính, giảm bớt hoặc đơn giản hoá các điều kiện kinh doanh nhằm tạo ra một môi trường kinh doanh thuận lợi cho doanh nghiệp phát triển và trở thành động lực của nền kinh tế, các quy định về điều kiện kinh doanh phải rõ ràng, minh bạch, dễ thực hiện, có lộ trình phù hợp để sớm bỏ các loại giấy phép con, các điều kiện kinh doanh bất hợp lý. Tuy nhiên Nghị định 96 hoàn toàn ngược lại, tại điều 7 của Nghị định 96 quy định các điều kiện chung cho những ngành nghề phải có giấy chứng nhận đủ điều kiện an ninh trật tự thì tại điều 9 quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với kinh doanh dịch vụ cầm đồ thì ngoài điều kiện chung quy định tại điều 7 nghị định này, cơ sở kinh doanh dịch vụ cầm đồ phải đáp ứng điều kiện sau đây: “Người chịu trách nhiệm về an ninh, trật tự của cơ sở kinh doanh dịch vụ cầm đồ phải là người có hộ khẩu thường trú ít nhất 05 năm tại xã, phường, thị trấn nơi đăng ký đặt địa điểm hoạt động kinh doanh và trong thời gian 05 năm liền kề trước thời điểm đăng ký kinh doanh không bị cơ quan chức năng xử phạt vi phạm hành chính về các hành vi: Chống người thi hành công vụ, gây rối trật tự công cộng, cố ý gây thương tích, cho vay lãi nặng, đánh bạc, tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc, trộm cắp tài sản, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, chiếm giữ trái phép tài sản”. Tại điều 10 quy định điều kiện về an ninh, trật tự đối với kinh doanh dịch vụ đòi nợ, ngoài điều kiện quy định tại điều 7 nghị định này, cơ sở kinh doanh dịch vụ đòi nợ phải đáp ứng điều kiện sau đây: “Người chịu trách nhiệm về an ninh, trật tự của cơ sở kinh doanh dịch vụ đòi nợ phải là người có hộ khẩu thường trú ít nhất 05 năm tại quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi đăng ký đặt địa điểm hoạt động kinh doanh và trong thời gian 05 năm liền kề trước thời điểm đăng ký kinh doanh không bị cơ quan chức năng xử phạt vi phạm hành chính về các hành vi: Chống người thi hành công vụ, gây rối trật tự công cộng, cố ý gây thương tích, cho vay lãi nặng, đánh bạc, tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc, làm nhục người khác”

Trong khi chính phủ đã nỗ lực cải cách thủ tục hành chính và hộ khẩu gần như là một thủ tục đầu tiên được bãi bỏ trong hầu hết các giao dịch của người dân đối với cơ quan công quyền và các giao dịch với doanh nghiệp cung cấp dịch vụ, có thể thấy rõ nhất trong lĩnh vực việc làm, công chứng, nhà ở, đất đai, điện, nước, điện thoại,… Thời gian gần đây Chính phủ đã ban hành hàng loạt nghị quyết yêu cầu các bộ ngành trong phạm vi quản lý của mình phải tích cực cải cách mạnh mẽ thủ tục hành chính nhằm giảm thiểu phiền hà cho người dân và doanh nghiệp. Mới đây nhất ngày 04/7/2017 chính phủ đã ban hành Nghị quyết số 58/NQ-CP về việc đơn giản hóa thủ tục hành chính, giấy tờ công dân liên quan đến quản lý dân cư thuộc phạm vi chức năng quản lý nhà nước của bộ Tư pháp, theo nghị quyết này chính phủ yêu cầu các bộ ngành bãi bỏ hầu hết các loại giấy tờ có yêu cầu hộ khẩu, trong khi đó Nghị định 96 lại đưa hộ khẩu trở thành một điều kiện kinh doanh bắt buộc. Không những thế người đại diện theo pháp luật của cơ sở kinh doanh phải có hộ khẩu tại huyện/quận ít nhất 5 năm trước đó đối với điều kiện kinh doanh dịch vụ đòi nợ, đối với dịch vụ cầm đồ đòi hỏi phải có hộ khẩu tại xã, phường, thị trấn 5 năm. Một điều kiện kinh doanh hết sức vô lý, hoàn toàn đi ngược với xu thế, trái với Hiến pháp, luật Doanh nghiệp và luật Đầu tư. Vậy thử hỏi quyền tự do kinh doanh của người dân ở đâu khi mà chỉ được kinh doanh trong phạm vi xã/phường, huyện/quận nơi mình cư trú?

Ngoài điều kiện về hộ khẩu cả hai ngành nghề kinh doanh dịch vụ đòi nợ và dịch vụ cầm đồ người chịu trách nhiệm về an ninh, trật tự của cơ sở kinh doanh dịch vụ đòi nợ phải không bị cơ quan chức năng xử phạt vi phạm hành chính về các hành vi: Chống người thi hành công vụ, gây rối trật tự công cộng, cố ý gây thương tích, cho vay lãi nặng, đánh bạc, tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc, làm nhục người khác. Tuy nhiên theo điều 7 luật Xử lý vi phạm hành chính số 15/2012/QH13 thì thời hạn được coi là chưa bị xử lý vi phạm hành chính: “1. Cá nhân, tổ chức bị xử phạt vi phạm hành chính, nếu trong thời hạn 06 tháng, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt cảnh cáo hoặc 01 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định xử phạt hành chính khác hoặc từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính mà không tái phạm thì được coi là chưa bị xử phạt vi phạm hành chính. 2. Cá nhân bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính, nếu trong thời hạn 02 năm, kể từ ngày chấp hành xong quyết định áp dụng biện pháp xử lý hành chính hoặc 01 năm kể từ ngày hết thời hiệu thi hành quyết định áp dụng biện pháp xử lý hành chính mà không tái phạm thì được coi là chưa bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính”. Nghĩa là khi cá nhân, tổ chức đã chấp hành xong một chế tài vi phạm hành chính thì quá thời hạn 6 tháng, 1 năm hoặc 2 năm tuỳ theo hình thức và mức độ chế tài thì sẽ được xem như chưa bị xử lý vi phạm hành chính, trong khi đó Nghị định 96 lại “moi ra” các vi phạm này trong vòng 5 năm. Đây là điều trái ngược và hết sức mâu thuẫn với luật Xử lý vi phạm hành chính.

Ngoài ra khoản 1 điều 52 Nghị định 96 quy định chuyển tiếp đối với các cơ sở đã được cấp Giấy chứng nhận an ninh trật tự được tiếp tục kinh doanh nhưng trong thời hạn không quá 18 tháng kể từ ngày nghị định này có hiệu lực, cơ sở kinh doanh phải thực hiện các quy định tại nghị định này và đổi lại giấy xác nhận/chứng nhận đủ điều kiện về an ninh, trật tự mà không phải trả tiền phí cấp đổi. Theo tôi quy định này làm xáo trộn hoạt động kinh doanh của các cơ sở đã kinh doanh ổn định trước đây, thậm chí khi áp dụng quy định này làm bất lợi các cơ sở đã được cấp phép, đây là một kiểu áp dụng “hồi tố” gây bất lợi cho các đối tượng bị điều chỉnh của Nghị định 96, xâm phạm nghiêm trọng đến quyền lợi của các cơ sở đã được cấp phép hoạt động trước ngày Nghị định 96 có hiệu lực.

Hệ luỵ, không cần thiết và bất cập

Từ khi Nghị định 96 ban hành rất ít doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ cầm đồ và dịch và đòi nợ được thành lập vì hầu hết khó đáp ứng các điều kiện kinh doanh theo quy định, theo thống kê của từ ngày 01/7/2016 (ngày Nghị định 96 có hiệu lực) đến nay có rất ít doanh nghiệp được thành lập mới trong hai lĩnh vực này, trong số những doanh nghiệp mới ra được thành lập cho hai ngành nghề này có nhiều doanh nghiệp do người chủ thật sự không đáp ứng điều kiện kinh doanh đặt ra nên đã thuê/nhờ người khác đứng tên giúp, đặc biệt là những người không có hộ khẩu tại xã/phường, huyện/quận, thì sẽ không bao giờ được đứng tên với tư cách là đại diện theo pháp luật để điều hành hoạt động kinh doanh của mình. Từ đó gây ra sự bất công cho những người này trong khi đó tài sản, vốn luyến là của họ nhưng tên thì do người khác đứng, đây là đều rất dễ xảy ra tranh chấp về sau và tạo ra một môi trường kinh doanh không minh bạch, mang tính phân biệt đối xử, bất bình đẳng giữa người không có hộ khẩu và người có hộ khẩu tại nơi kinh doanh. Qua đó cho thấy Nghị định 96 xâm phạm nghiêm trọng đến quyền tự do kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm đã được quy định trong Hiếp pháp và pháp luật.

Nghị định 96 cũng làm xáo trộn các hoạt động đã ổn định của các cơ sở trước ngày mà Nghị định này cho thời hạn “ân hạn” là ngày 01/01/2018, đến ngày này buộc các cơ sở phải xin cấp lại giấy chứng nhận đủ điều kiện, mà khi xin cấp lại giấy này thì các doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện quy định tại điều 9 hoặc điều 10 Nghị định 96, đây là quy định hết sức vô lý, tại sao phải cấp lại trong khi họ đã và đang kinh doanh ổn định và không có nhu cầu thay đổi? Ngày 06/3/2017 công an TP.Hồ Chí Minh đã có thông báo số 43/TB-PC64-Đ4 gửi các giám đốc doanh nghiệp yêu cầu thực hiện các thủ tục để được cấp lại giấy chứng nhận đủ điều kiện về an ninh trật tự theo Nghị định 96 đối với tất cả ngành nghề theo quy định của Nghị định 96, nghĩa là các cơ sở kinh doanh sẽ phải thay đổi nhân sự, địa điểm kinh doanh để đáp ứng các điều kiện mới, trong đó ngành nghề kinh doanh dịch vụ cầm đồ và dịch vụ đòi nợ là bị ảnh hưởng nghiêm trọng nhất. Vậy là sau một đêm cả triệu cơ sở kinh doanh dịch vụ cầm đồ và dịch vụ đòi nợ trên cả nước đang hoạt động ổn định bổng nhiên phải thay đổi nhiều thứ và có thể sẽ “dẹp tiệm” nếu như không đáp ứng quy định mới. Một quy định mang tính chất “hồi tố” áp dụng gây bất lợi hoàn toàn cho các đối tượng được áp dụng đây là điều không nên có trong xây dựng pháp luật.

Vẫn biết ý đồ của cơ quan soạn thảo Nghị định 96 là cố gắn làm sao để ngăn ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất các hành vi phạm tội có thể xảy ra liên quan đến hoạt động cầm đồ và đòi nợ. Mục tiêu là phòng chống tội phạm băng nhóm và có tổ chức có ý định sử dụng các hoạt động này như là bình phong cho hoạt động của chúng. Nhưng đưa ra những điều kiện kinh doanh hết sức phi lý nhằm siết chặt hoạt động kinh doanh theo cách này khó được chấp nhận, ngành nghề nào cũng có mặt trái của nó chỉ là mức độ ít hay nhiều. Ngoài ra các quy định của Bộ luật Hình sự hiện hành cũng là công cụ và đã có chế tài mạnh mẽ cho những hành phạm tội nên không cần thiết phải đặt thêm các điều kiện gây khó khăn cho các doanh nghiệp gia nhập thị trường. Chúng ta không nên duy trì kiểu tư duy “cái gì không quản được thì cấm”, dùng mệnh lệnh hành chính để áp đặt lên người dân và doanh nghiệp chỉ tạo thuận lợi cho cơ quan quản lý nhà nước nhưng gây ra vô vàng trở ngại và phiền hà cho người dân và doanh nghiệp. Cũng không vì một số hành vi của các cá nhân gần đây có liên quan đến hoạt động cầm đồ và đòi nợ mà phải đưa ra các điều kiện như thế, liệu rằng việc siết chặt này có làm giảm bớt tình trạng vi phạm như nêu trên hay không hay là sẽ làm cho hoạt động này ngày càng méo mó hơn vì dịch vụ cầm đồ và dịch vụ đòi nợ là các dịch vụ mà người dân và doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng thật sự, một khi đã có cầu thì ắt phải có cung mà cung bị siết quá chặt thì sẽ biến thái hoạt động dưới các dạng khác nhau như: hoạt động không có giấy phép, hoạt động chu, nhờ người khác đứng tên,… lúc đó lại càng khó quản lý bởi chỉ nắm được kẻ có tóc chứ không nắm được kẻ trọc đầu.

Kiến nghị

Với quy định của Nghị định 96 và ngày 01/01/2018 là thời hạn cuối cùng đã cận kề để không xáo trộn hoạt động kinh doanh của các cơ sở đã được cấp phép lâu nay cũng như tạo môi trường kinh doanh minh bạch và bình đẵng giữa các chủ thể tôi cho rằng Chính phủ nhanh chóng sửa đổi, bãi bỏ những điều bất hợp lý, trái với Hiến pháp trong Nghị định 96 nhằm tạo thuận lợi cho người dân và doanh nghiệp, tạo một sân chơi bình đẳng góp phần đưa hoạt động kinh doanh dịch vụ cầm đồ và dịch vụ đòi nợ đi vào khuôn khổ. Cụ thể bỏ điều kiện về hộ khẩu và thời gian cư trú cũng như điều kiện về 05 năm liền kề trước thời điểm đăng ký kinh doanh không bị cơ quan chức năng xử phạt vi phạm hành chính… trong hoạt động dịch vụ cầm đồ và dịch vụ đòi nợ, thậm chí bỏ luôn các điều kiện về ký quỹ, bằng cấp trong quy định của Nghị định số 104/2007/NĐ-CP về điều kiện kinh doanh dịch vụ đòi nợ.

Tôi rất vui mừng trong thời gian gần đây Chính phủ đã có những chỉ đạo quyết liệt nhằm dẹp bỏ vấn nạn giấy phép con và điều kiện kinh doanh trói buộc sự phát triển của doanh nghiệp. Hơn 57.000 giấy phép con và điều kiện kinh doanh cần được bãi bỏ từ nay đến năm 2020, hy vọng việc sửa đổi Nghị định 96 là một trong những nỗ lực ấy của chính phủ nhằm tạo môi trường kinh doanh thông thoáng trong thời gian tới.